Archéologie préventive : l’INRAP est-il en situation de prise illégale d’intérêt ?

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Cet article a été publié au numéro 257 correspondant à l'actualité du mois de Septembre 2015.

L’archéologie préventive a pour objet d’assurer la détection, la conservation ou la sauvegarde par l’étude scientifique des éléments du patrimoine archéologiques affectés ou susceptibles d’être affectés par les travaux publics ou privés concourant à l’aménagement (1). C’est une des phases préalables à tout démarrage de chantier.

L’archéologie préventive s’organise en deux phases distinctes : le diagnostic et la fouille. Tout projet de travaux doit faire l’objet d’un diagnostic. Ce diagnostic est ou non suivi d’opérations de fouilles.

Les diagnostics sont réalisés soit par l’Institut national pour la recherche en archéologie préventive (l’INRAP) établissement public sous tutelle de l’État (2), soit par les services archéologiques des collectivités territoriales agréés, qui sont soumis au contrôle scientifique et technique de l’État, et qui ne peuvent intervenir que sur leur territoire.
La réalisation des opérations de fouille d’archéologie préventive qui incombe à la personne projetant d’exécuter les travaux ayant donné lieu à la prescription fait appel, pour sa mise en œuvre, soit à l’INRAP, soit à un service archéologique territorial, soit aux autres personnes de droit public ou privé agréées à cet effet. L’agrément est délivré par l’État après vérification des compétences. Chaque fouille fait l’objet d’une prescription établie par les services de l’État qui détaille le cahier des charges que l’opérateur doit respecter.

L’article L.523-8 du code du patrimoine prévoit donc expressément que la réalisation des fouilles puisse être effectuée par l’INRAP, mais il ne contient aucune disposition dérogeant aux articles 432-12 et 432-13 du code pénal.

L’article 432-12 du code pénal énonce que le fait, pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, de prendre, recevoir, ou conserver, directement ou indirectement un avantage quelconque dans une entreprise ou une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est punie de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le produit peut être porté au double du produit de l’infraction.
Or l’article L.523-9 du code du patrimoine énonce que l’opérateur exécute les fouilles conformément aux décisions prises et aux prescriptions imposées par l’État. Lorsque la prescription de fouille établie par les services de l’État l’aura été sur la base du diagnostic établi par l’INRAP, et que l’INRAP postule, elle prend un intérêt dans une opération à l’administration de laquelle elle a participée.

De plus, l’INRAP est chargée de par la loi d’assurer l’exploitation scientifique des opérations d’archéologie préventive et la diffusion de leurs résultats.

Quel que soit l’opérateur qui prend en charge les opérations de fouilles, c’est toujours l’INRAP qui a la charge du traitement scientifique des résultats. En postulant aux marchés d’opération de fouille, l’INRAP prend un intérêt direct dans une opération dont elle a la charge d’assurer une partie de l’administration.

L’article 432-13 du code pénal énonce quant à lui que le fait pour une personne, agent d’une administration publique, dans le cadre des fonctions qu’elle a effectivement exercées, soit de proposer à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir, une participation par travail ou conseil dans l’une de ces entreprises avant l’expiration d’un délai de trois ans et puni de trois ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 €.

En application de ce texte, chaque fois que l’INRAP est chargé du diagnostic, qui sert de base à la prescription établie par les services de l’État, et qu’il contracte ensuite avec l’entreprise privée qui a sollicité le diagnostic pour réaliser les opérations de fouilles, il se place en situation de prise illégale d’intérêt au sens de l’article L.432-13 du code pénal. Que l’INRAP postule lorsque c’est le service d’une collectivité territoriale qui a réalisé le diagnostic, cela ne pose pas de problème, sauf si les agents de la collectivité territoriale qui ont réalisé le diagnostic sont des agents de l’INRAP.

Dans les faits, ayant réalisé le diagnostic, lorsqu’il postule pour la réalisation des opérations de fouilles, l’INRAP est en situation de concurrence déloyale par rapport à ses concurrents pour présenter une offre, puisqu’il connaît déjà le dossier.

La présence des agents de l’INRAP dans les commissions administratives

L’INRAP est dans les faits le principal opérateur de fouilles d’archéologie préventive et postule à ces opérations en situation de concurrence avec les opérateurs privés agréés et/ou les services des collectivités territoriales. Or, nonosbtant le fait que la loi ait qualifié l’établissement public d’administratif, lorsqu’il postule ou réalise des opérations de fouilles, il exerce des activités économiques dans un cadre concurrentiel.

Or, les décisions d’agrément des opérateurs privés en situation de concurrence avec l’INRAP sont prises par le directeur général des patrimoines du ministère de la culture, qui est par ailleurs membre du conseil d’administration de l’INRAP. De plus, ces décisions sont prises après avis du conseil national de la recherche archéologique qui comprend, un certain nombre de cadres de l’INRAP, en situation de concurrence directe avec les postulants, outre le directeur général du patrimoine du ministère de la culture, le directeur chargé de la recherche au ministère chargé de la recherche et le directeur chargé de l’enseignement supérieur au ministère chargé de l’enseignement supérieur, tous trois membres du conseil d’administration d’un opérateur concurrent, l’INRAP !

Roland LIENHARDT
Avocat au Barreau de Paris

((1) La définition complète figure à l’article L.521-1 du code du patrimoine.
(2) Cela en application de l’article L.523-1 du code du patrimoine, qui présente cet établissement comme étant de nature administrative, ce qui est totalement contraire à la réalité de ses activités qui sont essentiellement industrielles et commerciales.

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