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Chaque
mois, nous sélectionnons un article que nous mettons
en ligne.
Cet article a été publié au numéro
165 du mois d'avril 2007.
Le
ministre de la culture a signé le 6 mars 2007 la
convention relative à la création du musée
d’Abu Dhabi. Nous ne joindrons pas notre voix à
ceux qui critiquent la marchandisation de la culture. Nous
pensons que cette initiative qui pourrait permettre d’augmenter
le prestige culturel de nos musées et valoriser les
œuvres en attirant des financements extérieurs
est une bonne chose sur le plan du principe. Par contre,
nous ne sommes pas convaincus de la sincérité
de cet objectif affiché. Le montage juridique et
financier choisi et d’ores et déjà mis
en place nous incite au contraire à avoir les plus
grandes craintes sur la finalité réelle de
cette opération.
En effet, la création d’une société
par action simplifiée nous semble gravement illégal
et n’offre aucune garantie que les fonds récoltés
n’iront pas uniquement à l’octroi de moyens
et de rémunérations pour les hauts fonctionnaires
et responsables du ministère de la culture qui ont
négocié le projet en pensant surtout à
leur carrière personnelle et à la communication
du ministre.
Surtout, ce choix n’offre pas la garantie que les œuvres
qui sortiront des musées bénéficieront
de toute la protection qu’elles méritent.
En effet, comment Monsieur Henry LOIYETTE, président
de l’établissement public du musée du
Louvre ; lorsqu’il prêtera des œuvres
à l’agence internationale des musées
de France, pourra-t-il exercer sa mission de conservateur
de façon objective et indépendante, alors
qu’il a été nommé par ailleurs
président du conseil scientifique de cette agence
privée, laquelle a par ailleurs pour président
Monsieur Marc Ladreit de Lacharrière, Président
de la société FIMALAC, grand mécène
du Louvre et membre du comité artistique des musées
nationaux.
Comment chacun des responsables des musées nationaux
qui prêteront des œuvres, pourra-t-il être
objectif vis-à-vis d’une entreprise dont il
possède une part conséquente du capital et
à la gestion de laquelle il sera directement associée,
en engageant sa responsabilité. Une chose est certaine,
la société France Museum sera totalement irresponsable
sur le plan juridique et fera ce qu’elle voudra.
Cette situation n’est pas seulement dommageable et
source de crainte pour l’avenir du patrimoine, elle
relève de qualifications pénales.
Le mode de gestion mis en place va accroître la capacité
de clientélisme des managers publics du ministère
de la culture et des grands patrons qui lui sont associés
(souvent issus de la même école) et continuer
à fausser le marché de l’art, accroître
la concurrence déloyale publique ou parapublique
qui est le principal handicap du marché français
de l’art, le rendant toujours plus dépendant
de la manne publique, ce qui permet de justifier en retour
son étatisation exponentielle.
Depuis sa création le ministère de la culture,
au lieu d’aider les artistes, les créateurs
et les producteurs à disposer des moyens d’agir
en restant libre et indépendant, gage de vitalité
de la création, s’est évertué
à vouloir diriger, encadrer, contrôler l’art,
et surtout à faire de l’art, et de la production
à la place des artistes, des créateurs et
des producteurs.
Dès la création du ministère de la
culture en 1959, s’est posée la question de
l’inadaptation des règles de la comptabilité
publique pour mettre en place des entreprises de production
et de diffusion de spectacles , ou pour commercialiser le
patrimoine. Et cela ne pourra qu’en être toujours
ainsi, cette fonction de commercialisation n’étant
pas une fonction normale de l’État Le ministère
de la culture, a souhaité créer un réseau
d’entreprises, financées sur fonds publics,
intervenant sous son contrôle, mais agissant dans
un cadre de droit privé, plus propice à mener
des activités qui relèvent le plus souvent
d’une logique commerciale.
André Malraux, puis Jack Lang ont eu largement recours
à l’association selon la loi de 1901. Bien qu’illégaux
et régulièrement dénoncés par
la cour des comptes, les réseaux mis en place grâce
à cette méthode ont permis à l’institution
de contrôler la majorité du secteur et d’interdire
toute critique majeure.
Les contentieux autour du détournement de la loi
de 1901 étant de plus en plus nombreux, on a créé
l’EPCC, l’établissement public de coopération
culturelle, en lui permettant de récupérer
les associations illégales. Cependant, si cette structure
peut s’avérer efficace pour gérer des
activités relevant d’activité administrative,
elle est totalement inadaptée aux activités
par nature commerciale. De plus, ce cadre juridique a été
créé en oubliant totalement l’existence
de la réglementation européenne sur les aides
d’État et les marchés publics.
Effectivement, aucun cadre juridique ne viendra rendre légale
la gestion directe de la majorité des entreprises
culturelles par l’État et les collectivités
territoriales, ou l’octroi d’aides d’États
à la majorité de ces entreprises françaises,
ce qui a pour effet de fermer le marché français
à nos partenaires européens.
Depuis quelques années, le ministère de la
culture a recours à la société par
action simplifiée (SAS). Le premier à avoir
utilisé ce subterfuge a été l’établissement
public du château de Versailles avec la société
Château de Versailles, suivi par la cité de
la musique avec la société Salle Pleyel. La
nouvelle agence internationale des musées de France
utilise le même schéma.
L’établissement public soumis au droit public
crée une société en utilisant un modèle
de droit privé, à l’identique des associations
sportives qui ont créé des sociétés
à objet sportif ou des associations culturelles qui
ont parfois créé des sarl de production de
spectacle. Le but est de passer d’une gestion publique,
avec les contrôles et les lourdeurs que cela impose,
à une gestion privée, autorisant ainsi les
agents publics à faire du commerce et des affaires
avec les mêmes armes que les entreprises privées.
La différence étant que l’association
sportive est réellement une entreprise de droit privée
et que la société à objet sportif qu’elle
crée est une entreprise de droit privé
légale. Il n’en est pas de même lorsque
la société créée dans un cadre
de droit privée, l’est intégralement
avec de l’argent public par des entreprises publiques
agissant dans le cadre de leur mission de service public.
D’une part, l’agent public ne prend aucun risque,
puisqu’il travaille avec de l’argent public. Si
les agents public ne se mettent pas directement d’argent
dans la poche, ils peuvent dépenser sans contrainte,
développer leur train de vie professionnel et leurs
frais de représentation avec de l’argent public
et augmenter encore leur pouvoir.
D’autre part, cet agent public va se trouver en situation
de contrôler une entreprise qu’il dirige par
ailleurs puisqu’il l’a créée dans
le seul but de contourner les règles de la comptabilité
publique et des marchés publics et non pour externaliser
réellement une activité.
Le problème, est que “ copinage ”
et “ clientélisme ” sont rarement
mariés avec “ compétence ”.
On arrive à des situations qui frisent le ridicule
sur le plan juridique. De telles situations ne sont permises
que parce que le pouvoir politique sait qu’il ne craint
pas grand chose de la justice française.
Ce n'est pas parce que le décret organisant un établissement public l'autorise à créer des filiales qu'il l'autorise à créer des filiales de droit privées en dérogeant au articles du code pénal sanctionnant la corruption et les prises illégale d'intérêts. Un décret ne peut déroger utilement à la loi pénale.
Les 2 000 pétitionnaires qui ont fait
part de leur opposition virulente à cette opération
pourraient utiliser les arguments juridiques nombreux pour
contraindre le ministre à un recentrage et faire
en sorte qu’elle soit réellement bénéfique
aux musées français et non seulement aux politiques
qui s’en approprient la gestion et le contrôle.
Il n’est pas certain qu’ils disposent de l’indépendance
leur permettant d’utiliser de tels arguments.
Ainsi Madame Françoise CACHIN risque d’avoir
les plus grandes difficultés à conserver la
présidence de FRAME, fondation de droit privé
américain dont les membres sont des musées
de région américains et français, chargée
d’organiser des expositions et des échanges
entre les musées. Ainsi que le relève la revue
“ www.latribunedelart.com ” dans une
dépêche datée du 28 avril 2007. “ Madame
Francine Mariani-Ducray, l’actuelle directrice des
musées de France lui a adressé une lettre
lui signifiant qu’elle serait remplacée à
la tête de FRAME par Francine Mariani-Ducray elle
même ” Ainsi que le relève la dépêche,
le musée n’a cependant aucun rôle officiel
dans cette fondation et les statuts ne l’autorisent
aucunement à prendre une telle décision.
Le problème, c’est que le statut de fonctionnaire
de Madame Françoise CACHIN ne l’autorise pas
non plus à exercer les fonctions de présidente
de cette fondation de droit privé qui organise des
expositions et contracte en conséquence en permanence
avec les musées dans lesquels les membres français
de cette fondation interviennent. De la même manière
que l’on voit mal un directeur de centre dramatique
national, pourtant en principe nommé par ses associés,
rester à la tête de la société
commerciale privée qu’il dirige si le ministre
lui signifie son renvoi, on voit mal un fonctionnaire en
situation illégale à la tête d’une
entreprise privée résister longtemps à
un ordre du ministère de la culture. Pourtant, une
telle demande de Madame Francine MARIANI-DUCRAY relève
elle aussi de définitions pénales conséquentes.
La nouvelle agence France Museum n’est pas fondamentalement
différente de la Réunion des Musées
Nationaux qui n’a pas été un succès
flamboyant. Alors que sa création avait pour but
d’augmenter les moyens financiers des musées,
elle n’a au final jamais rapporté d’argent.
Elle a essentiellement permis de créer des postes
permettant aux hauts fonctionnaires du ministère
de la culture de pantoufler, de faire de la production et
de l’édition, et d’augmenter leur réseau
d’influence, en feignant d’ignorer que cette concurrence
déloyale phénoménale à l’égard
des musées des collectivités territoriales
et des intervenants indépendants a au final pénalisé
le développement économique de l’ensemble
du secteur.
La nouvelle agence, tout comme la RMN aura également
pour but de réaliser des missions d’expertises.
La RMN est soumise au contrôle de l’État
en sa qualité d’établissement public
à caractère industriel et commercial. La société
France Museum entend quant à elle se placer uniquement
dans un cadre de droit privé.
Cette analyse est totalement erronée. En effet, le
Conseil d’État considère qu’une société
dont la majorité du capital est détenue par
des personnes publiques est une société publique
(1).
De plus, le fait de créer une nouvelle société
dans laquelle les musées ont des parts ne les dispense
de la mise en place de procédures de mise en concurrence
et de publicité. Les musées n’ont donc
aucun droit à contracter avec la société
France Museum en dehors de toute procédure de mise
en concurrence.
Surtout, le fait de privatiser une partie des opérations
d’entreprises publiques pour les exercer soi même
dans un cadre privé est sanctionné par la
loi pénale.
Il nous semble intéressant pour conclure de montrer
dans quelle situation ce montage place certains des protagonistes
de ce dossier. (suite page 1452, pantouflage du mois).
Monsieur Henry LOIRETTE, président de l’établissement
public du musée du Louvre a été nommé
président du conseil scientifique de l’Agence
Internationale des Musées de France. Cette agence
est créée sous la forme d’une Société
par action simplifiée (SAS), dont chacun des membres
a apporté une partie du capital, le Louvre ayant
apporté quant lui 115 000 Euros.
En sa qualité de président de l’établissement
public du Louvre, il est associé de cette société,
dans laquelle il prend un intérêt direct, et
qui a vocation a prêter des œuvres du Louvre,
décisions qu’il devra superviser en sa qualité
de président du Louvre, ce qui pourrait correspondre
à un délit de prise illégale d’intérêt
au sens de l’article L. 432-12 du code pénal
(2).
Par ailleurs, en abusant de ses fonctions pour organiser
un contournement des règles de la comptabilité
publique, de la fonction publique et des marchés
publics, il pourrait également se rendre passible,
à titre principal ou comme complice, du délit
d’abus d’autorité des articles 432-1 et
432-2 du code pénal (3). De
plus, cette société créée dans
un cadre de droit privé par des entreprises publiques
dans le but affirmé et revendiqué de sortir
des règles et des contraintes de la comptabilité
publique et du code des marchés publics, correspond
à la définition de l’association de malfaiteurs
réprimée par les articles 450-1 du code pénal
(4). Cette présentation n’est
absolument pas exhaustive, les infractions commises dans
ce montage nous semblent multiples.
Monsieur Jean D’HAUSSONVILLE, conseiller auprès
du ministre de la culture et de la communication pour les
affaires européennes, internationales et diplomatiques,
mécénat, qui a mené les négociations
avec Abu Dhabi vient d’être nommé directeur
général de l’agence créée
pour concrétiser l’accord et financée
par cet accord. Il se trouve en conséquence dans
la situation pénalement répréhensible
correspondant notamment à l’article 432-13 du
code pénal, récemment modifié.
Quant à Monsieur Bernard NOTARI, qui en sa qualité
de conseiller du ministre en charge du patrimoine et musée,
et qui a participé à la négociation
avec ABU DHABI, il bénéficie directement de
la manne des émirats dans ses nouvelles fonctions
à la direction du domaine national du château
de Fontainebleau.
Il convient de préciser que si les délits de prise illégale d'intérêts se prescrivent par trois ans, les délits de recel de prise illégale d'intérêt et de recel d'abus d'autorité sont quand à eux des délits continus pour lesquels la prescription ne commence à courir que lorsque le recel prend fin.
(1) CE, ASS. 24 novembre 1978, Schwartz,
CE 22 décembre 1982, n° 34252 34798.
(2) L’Article 432-12 énonce
que : “ Le fait, par une personne dépositaire
de l’autorité publique ou chargée d’une
mission de service public ou par une personne investie d’un
mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver,
directement ou indirectement, un intérêt quelconque
dans une entreprise ou dans une opération dont elle
a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge
d’assurer la surveillance, l’administration, la
liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement
et de 75000 euros d’amende. ”
(3) L’article 432-1 du code pénal
énonce que : “ Le fait, par une
personne dépositaire de l’autorité publique,
agissant dans l’exercice de ses fonctions, de prendre
des mesures destinées à faire échec
à l’exécution de la loi est puni de cinq
ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende. ”
La création de cette SAS a pour but annoncé
de sortir des règles du droit public.
L’article 432-2 du code pénal précise
que : “ L’infraction prévue
à l’article 432-1 est punie de dix ans
d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende
si elle a été suivie d’effet. ”
(4) L’article 450-1 du code pénal
énonce que : “ Constitue une association
de malfaiteurs tout groupement formé ou entente établie
en vue de la préparation, caractérisée
par un ou plusieurs faits matériels, d’un ou
plusieurs crimes ou d’un ou plusieurs délits
punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement.
Lorsque les infractions préparées sont des
crimes ou des délits punis de dix ans d’emprisonnement,
la participation à une association de malfaiteurs
est punie de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros
d’amende.
Lorsque les infractions préparées sont des
délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement,
la participation à une association de malfaiteurs
est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros
d’amende. ”.
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