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Cet article a été publié au numéro
151 de janvier 2006
L’État, les collectivités territoriales
et leurs établissements publics, lorsqu’ils
contractent à titre onéreux afin de répondre
à leurs besoins en matière de travaux, de
fournitures ou de services avec d’autres personnes
de droit public ou privé, doivent respecter la réglementation
des marchés publics.
La réglementation des marchés publics contraint
les personnes publiques à respecter pour tous les
marchés publics un certain formalisme de publicité
et de mise en concurrence en vu d’assurer le libre
accès à la commande publique de tous les soumissionnaires,
l’égalité de traitement des candidats
et la transparence des procédures selon les principes
de l’article 1er du code des marchés publics (1).
Ces obligations concernent notamment les collectivités
territoriales, lorsqu’elles recherchent un partenaire
en vue de concevoir et de programmer la réalisation
d’un établissement culturel, tel qu’un
musée, quel que soit le montant du marché
envisagé.
Pour que les personnes publiques respectent les principes
de liberté d’accès à la commande
publique, d’égalité de traitement et
de transparence des procédures, le code des marchés
publics définit des procédures de passation
des marchés et les modalités de publicité
y afférentes. Même pour les contrats de faible
montant, dont la procédure de passation est simplifiée
(la procédure de passation dite adaptée) les
personnes responsables doivent respecter ce principe.
Effectivement, certains marchés peuvent être
passés selon la procédure dite adaptée.
Ce terme désigne des marchés qui peuvent être
conclus selon des modalités de publicité et
de mise en concurrence déterminées par la
personne responsable du marché soit en fonction de
leur objet et de leurs caractéristiques (article
28 du code des marchés publics), soit parce qu’ils
concernent des prestations qui ne sont pas mentionnées
à l’article 29 du code (2).
Les articles 28 et 30 du code des marchés publics
organisent des seuils de formalismes et de publicité
différents.
La procédure adaptée selon l’article
28 du code des marchés publics concerne:
- Les marchés de fourniture et de services compris
entre 4 000 Euros et 135 000 Euros HT pour l’État,
entre 4 000 Euros et 210 000 Euros HT pour les collectivités
territoriales.
- Les marchés de travaux compris entre 4 000 Euros
et 210 000 Euros HT.
- Les marchés de fournitures, de services et de travaux
des opérateurs de réseaux inférieurs
à 420 000 Euros HT.
La procédure adaptée selon l’article
30 du code des marchés publics concerne:
- Les marchés dont le montant estimé est égal
ou supérieur à 4 000 Euros HT.
Même dans le cadre des marchés passés
selon la procédure dite adaptée, certaines
règles de publicité minimum sont imposées
par le code des marchés publics pour les contrats
dont le montant est supérieur à 90 000 Euros (3).
Pour les contrats dont le montant est inférieur à
90 000 Euros, les modalités de publicité et
de mise en concurrence sont librement déterminées
par la personne responsable du marché en fonction
de leur objet et de leurs caractéristiques en application
de l’article 40 II du code des marchés publics.
Pour autant, ces marchés ne dérogent pas aux
principes généraux des marchés publics
et aux obligations de publicité, la publicité
de l’appel d’offre devant être suffisante.
Une incertitude existait relative à la définition
de cette notion de publicité suffisante.
Le conseil d’Etat vient de la préciser. Dans
sa décision, il indique le niveau de publicité
qu’il convient de mettre en œuvre pour les marchés
dont le montant est inférieur à 90 000 euros
HT. Il a, en effet, annulé la procédure d’appel
d’offre lancée par la région du Nord-Pas-de-Calais,
à l’occasion de la réalisation d’une
annexe du musée du Louvre.
L’arrêt du Conseil d’État du 7 octobre
2005 (4) annule la procédure
de passation d’un marché public en raison d’une
publicité insuffisante de l’appel d’offre.
En l’espèce, la publicité d’un marché
de programmation pour l’implantation d’une antenne
du musée du Louvre a été réalisée
par la région Nord-Pas-de-Calais par la parution
de l’appel d’offre dans un journal régional
et sur le site internet de la région.
Le Conseil d’État sanctionne la région
en retenant que :
"Compte tenu de l’objet du marché, ces
mesures ne permettaient pas d’assurer une publicité
suffisante auprès des programmistes ayant vocation
à répondre de telle sorte que soient respectés
les principes de libre accès à la commande
et d’égalité de traitement des candidats
; que la circonstance, qu’indépendamment de
la volonté de la région Nord Pas de Calais,
l’avis d’appel public à la concurrence
a été mis en ligne sur le site du journal
le Moniteur du bâtiment et des travaux publics, est
sans influence sur la régularité des mesures
de publicité auxquelles elle a procédé.(…)
que la région Nord pas de Calais a méconnu
les obligations de publicité et de mise en concurrence
qui lui incombaient ".
Le Conseil d’Etat définit donc la publicité
suffisante comme étant l’information de tous
les soumissionnaires potentiels, en tenant compte de la
spécificité ou de la technicité du
marché. La personne publique procédant à
un appel d’offre est contrainte d’adapter la publicité
du marché à son montant, mais aussi à
son objet, au regard des compétences plus ou moins
importantes qu’il requiert.
La condition de publicité imposée par cet
arrêt est plus exigeante pour les marchés dont
le montant est faible et dont les modalités de publicité
ne sont pas définies (inférieurs à
90 000 euros) que pour les marchés publics au montant
plus important et dont le code a défini les modalités
de publicité. En effet, l’article 40 du code
des marchés publics laisse à l’appréciation
de l’acheteur public la nécessité d’une
publication, en plus du bulletin officiel, dans un journal
spécialisé du secteur concerné. Alors
que la nouvelle interprétation donnée par
le Conseil d’État semble contraindre à
une publicité dans une revue spécialisée.
Cela est tout à fait logique. En effet, étant
donné que le marché est moins important, il
s’agit en l’espèce d’une prestation
d’ingénierie, il s’adresse à des
entreprises spécialisées qui ont en ce domaine
une taille réduite et qui ne seront donc pas touchées
par une publicité uniquement locale. Alors que des
marchés d’un montant plus important concerneront
des entreprises de tailles plus importantes qui ont les
moyens de suivre les publicités locales.
Mais, il est regrettable que le Conseil d’État
n’ait pu profiter de cet arrêt pour préciser
les modalités concrètes de publicité
à réaliser pour les marchés en dessous
de 90 000 euros, palliant ainsi l’absence de dispositions
précises dans le code des marchés publics
sur le sujet.
En effet, la personne publique qui souhaite passer un marché
public à procédure simplifiée ne sait
toujours pas précisément quelle mode de publicité
elle doit adopter pour que cette publicité soit suffisante.
(1) Article 1er du code des marchés
publics énonce : " Les marchés publics
sont des contrats conclus à titre onéreux
avec des personnes publiques ou privées par les personnes
morales de droit public mentionnées à l’article
2, pour répondre à leurs besoins en matière
de travaux, de fournitures ou de services.
Quel que soit le montant, les marchés publics respectent
les principes de liberté d’accès à
la commande publique, d’égalité de traitement
des candidats et de transparence des procédures.
Ces principes permettent d’assurer l’efficacité
de la commande publique et la bonne utilisation des deniers
publics. Ils exigent une définition préalable
des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations
de publicité et de mise en concurrence et le choix
de l’offre économiquement la plus avantageuse
".
(2) Cet article liste les secteurs
d’activités soumis pour leur passation aux règles
prévues par le titre III du code des marchés
publics.
(3) Article 40 du code des marchés
publics :
" … III. - Pour les marchés de fournitures
et de services d'un montant compris entre 90 000 euros HT
et 135 000 euros HT pour l'Etat ou 210 000 euros HT pour
les collectivités territoriales, la personne publique
est tenue de publier un avis d'appel public à la
concurrence soit dans le Bulletin officiel des annonces
des marchés publics, soit dans un journal habilité
à recevoir des annonces légales. La personne
publique apprécie de plus si, compte tenu de la nature
ou du montant des fournitures ou des services en cause,
une publication dans un journal spécialisé
correspondant au secteur économique concerné
est par ailleurs utile pour assurer une publicité
conforme aux objectifs mentionnés à l'article
1er du présent code.
IV. - Pour les marchés de travaux d'un montant compris
entre 90 000 euros HT et 5 270 000 euros HT, la personne
publique est tenue de publier un avis d'appel public à
la concurrence soit dans le Bulletin officiel des annonces
des marchés publics, soit dans un journal habilité
à recevoir des annonces légales. La personne
publique apprécie de plus si, compte tenu de la nature
ou du montant des travaux en cause, une publication dans
un journal spécialisé correspondant au secteur
économique concerné est par ailleurs utile
pour assurer une publicité conforme aux objectifs
mentionnés à l'article 1er du présent
code. "
(4) Conseil d’Etat, 7 octobre
2005, Région Nord-Pas-de-Calais, req. N°278732
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