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Annexe 6 - 1.
Pantouflage


L'article 432-13 du Nouveau Code Pénal (NCP) ne précise pas quelles sont les fonctions de l'administration qui peuvent être concernées par le pantouflage. Le texte énumère simplement les activités concernées. D'une manière générale, ces activités correspondent à des fonctions à responsabilité. On pourrait penser que seuls des postes de directeurs sont visés par ces textes. Ce n’est pas le cas, il suffit qu'un fonctionnaire ou agent public ait eu à un moment de sa carrière à surveiller, contrôler, conseiller ou contracter avec une entreprise privée pour que ces dispositions pénales lui soient applicables.

Les postes visés dans l'entreprise privée.


L'article 432-13 du NCP ne dit pas non plus expressément quelles fonctions sont spécifiquement interdites aux fonctionnaires et agents publics dans le secteur privé.

Sont prohibées toutes activités professionnelles dans une entreprise privée (associations et fondations incluses), lorsque l'intéressé a été chargé, à raison même de sa fonction publique :

- soit de surveiller ou contrôler cette entreprise privée,
- soit de passer des marchés ou contrats avec cette entreprise ou d'exprimer un avis sur de tels marchés ou contrats.

Les personnes visées par ces textes ne peuvent pas davantage être embauchées par une société ayant un moyen de contrôle sur l'entreprise privée qu’elles avaient la charge de contrôler. En effet, le décret précise que cette interdiction s'applique également aux activités exercées dans une entreprise qui détient au moins 30% du capital d'une entreprise que le fonctionnaire ou l'agent non titulaire avait la charge de surveiller ou qui a conclu avec cette dernière un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait. Cette clause a pour but d'éviter le détournement trop facile de ces dispositions.

Sont également prohibées les activités lucratives, salariées ou non, dans un organisme ou une entreprise privée et les activités libérales, si par leur nature ou leurs conditions d'exercice, et eu égard aux fonctions précédemment exercées par l'intéressé, ces activités portent atteinte à la dignité des dites fonctions ou risquent de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service. Par exemple, ce pourrait être le cas d'un agent public, anciennement responsable d'une médiation collective, quittant ses responsabilités publiques pour occuper des fonctions qui l'amèneraient à poursuivre ces mêmes négociations au profit d'un syndicat partie prenante. Une telle situation peut fortement discréditer le fonctionnaire, anciennement subordonné, chargé de poursuivre la médiation.

Le décret précise que doit être assimilée à une entreprise privée toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément au droit privé. C'est le cas de la plupart des entreprises audiovisuelles publiques ou des théâtres nationaux.

Comme la loi ne vise pas nominativement des fonctions, mais des activités, c'est dans les décisions des tribunaux, et notamment du Conseil d’État (1) qu’il convient de chercher des éclaircissements.

Les dérogations

Le fonctionnaire ou l'agent non titulaire concerné par ces textes qui entend néanmoins exercer une activité privée doit saisir l'autorité publique dont il relève ou relevait au regard de ses fonctions publiques. Il lui adresse sa demande au moyen d'un formulaire-type intitulé " déclaration d'exercice d'une activité privée ". L'administration doit, dans un délai de quinze jours, saisir une des trois commissions instituées à cet effet selon les secteurs d'activités concernés (fonction publique de l'État, fonction publique territoriale ou fonction publique hospitalière).

La commission entend éventuellement le fonctionnaire qui peut se faire assister par la personne de son choix. Elle doit rendre son avis dans le mois qui suit la date à laquelle elle a été saisie. Cet avis est ensuite transmis à l'autorité dont relève le fonctionnaire ou l'agent non titulaire qui le transmet alors à l'intéressé. L'absence de réponse de la commission dans le délai d'un mois vaut avis que l'activité projetée par l'intéressé est compatible avec ses fonctions antérieures.
La saisie de la commission doit être effectuée auprès de la direction générale de l'administration et de la fonction publique(2).

La portée de cet avis

Cet avis, émanant de l'administration, ne garantit pas la régularité des nouvelles fonctions ni leur compatibilité avec celles antérieurement exercées.
L'autorité n'est pas tenue de suivre l'avis de la commission et peut prendre une décision différente. En effet, même après avis favorable de l'administration, le juge pénal pourra intervenir sur ces mêmes faits et condamner l'intéressé. L'autorité judiciaire étant indépendante de l'exécutif, elle n'est pas liée par l'avis de l'administration. L'article 432-13 du code pénal, dont les termes ont été largement repris par ces deux décrets, condamne en effet de tels faits à deux ans de prison et 30 000 Euros d'amende.

(1) Bien que cette disposition législative n'ait reçu à ce jour que très peu d'applications.
(2) Bureau du statut général - 32, rue de Babylone - 75700 Paris cedex

 
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