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L'article
432-13 du Nouveau Code Pénal (NCP) ne précise
pas quelles sont les fonctions de l'administration qui peuvent
être concernées par le pantouflage. Le texte
énumère simplement les activités concernées.
D'une manière générale, ces activités
correspondent à des fonctions à responsabilité.
On pourrait penser que seuls des postes de directeurs sont
visés par ces textes. Ce n’est pas le cas, il
suffit qu'un fonctionnaire ou agent public ait eu à
un moment de sa carrière à surveiller, contrôler,
conseiller ou contracter avec une entreprise privée
pour que ces dispositions pénales lui soient applicables.
Les postes visés dans l'entreprise privée.
L'article 432-13 du NCP ne dit pas non plus expressément
quelles fonctions sont spécifiquement interdites
aux fonctionnaires et agents publics dans le secteur privé.
Sont prohibées toutes activités professionnelles
dans une entreprise privée (associations et fondations
incluses), lorsque l'intéressé a été
chargé, à raison même de sa fonction
publique :
- soit de surveiller ou contrôler cette entreprise
privée,
- soit de passer des marchés ou contrats avec cette
entreprise ou d'exprimer un avis sur de tels marchés
ou contrats.
Les personnes visées par ces textes ne peuvent pas
davantage être embauchées par une société
ayant un moyen de contrôle sur l'entreprise privée
qu’elles avaient la charge de contrôler. En effet,
le décret précise que cette interdiction s'applique
également aux activités exercées dans
une entreprise qui détient au moins 30% du capital
d'une entreprise que le fonctionnaire ou l'agent non titulaire
avait la charge de surveiller ou qui a conclu avec cette
dernière un contrat comportant une exclusivité
de droit ou de fait. Cette clause a pour but d'éviter
le détournement trop facile de ces dispositions.
Sont également prohibées les activités
lucratives, salariées ou non, dans un organisme ou
une entreprise privée et les activités libérales,
si par leur nature ou leurs conditions d'exercice, et eu
égard aux fonctions précédemment exercées
par l'intéressé, ces activités portent
atteinte à la dignité des dites fonctions
ou risquent de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement
normal, l'indépendance ou la neutralité du
service. Par exemple, ce pourrait être le cas d'un
agent public, anciennement responsable d'une médiation
collective, quittant ses responsabilités publiques
pour occuper des fonctions qui l'amèneraient à
poursuivre ces mêmes négociations au profit
d'un syndicat partie prenante. Une telle situation peut
fortement discréditer le fonctionnaire, anciennement
subordonné, chargé de poursuivre la médiation.
Le décret précise que doit être assimilée
à une entreprise privée toute entreprise publique
exerçant son activité dans un secteur concurrentiel
et conformément au droit privé. C'est le cas
de la plupart des entreprises audiovisuelles publiques ou
des théâtres nationaux.
Comme la loi ne vise pas nominativement des fonctions, mais
des activités, c'est dans les décisions des
tribunaux, et notamment du Conseil d’État (1)
qu’il convient de chercher des éclaircissements.
Les dérogations
Le fonctionnaire ou l'agent non titulaire concerné
par ces textes qui entend néanmoins exercer une activité
privée doit saisir l'autorité publique dont
il relève ou relevait au regard de ses fonctions
publiques. Il lui adresse sa demande au moyen d'un formulaire-type
intitulé " déclaration d'exercice d'une
activité privée ". L'administration doit,
dans un délai de quinze jours, saisir une des trois
commissions instituées à cet effet selon les
secteurs d'activités concernés (fonction publique
de l'État, fonction publique territoriale ou fonction
publique hospitalière).
La commission entend éventuellement le fonctionnaire
qui peut se faire assister par la personne de son choix.
Elle doit rendre son avis dans le mois qui suit la date
à laquelle elle a été saisie. Cet avis
est ensuite transmis à l'autorité dont relève
le fonctionnaire ou l'agent non titulaire qui le transmet
alors à l'intéressé. L'absence de réponse
de la commission dans le délai d'un mois vaut avis
que l'activité projetée par l'intéressé
est compatible avec ses fonctions antérieures.
La saisie de la commission doit être effectuée
auprès de la direction générale de
l'administration et de la fonction publique(2).
La portée de cet avis
Cet avis, émanant de l'administration, ne garantit
pas la régularité des nouvelles fonctions
ni leur compatibilité avec celles antérieurement
exercées.
L'autorité n'est pas tenue de suivre l'avis de la
commission et peut prendre une décision différente.
En effet, même après avis favorable de l'administration,
le juge pénal pourra intervenir sur ces mêmes
faits et condamner l'intéressé. L'autorité
judiciaire étant indépendante de l'exécutif,
elle n'est pas liée par l'avis de l'administration.
L'article 432-13 du code pénal, dont les termes ont
été largement repris par ces deux décrets,
condamne en effet de tels faits à deux ans de prison
et 30 000 Euros d'amende.
(1)
Bien que cette disposition législative n'ait reçu
à ce jour que très peu d'applications.
(2) Bureau du statut général - 32, rue de
Babylone - 75700 Paris cedex
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