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Chaque mois, l'essentiel de l'actualité du droit et de la gestion de la création artistique
  
Annexe 4 - 7.
La gestion de fait


Cette procédure a pour objet :

- de rétablir les formes comptables en assujettissant le comptable de fait aux mêmes obligations qu'un comptable régulier et en l'obligeant à rendre compte des opérations de recettes et dépenses qui ne sont pas retracées dans le compte du comptable de droit. Son compte fera l'objet d'un jugement et sa responsabilité personnelle et pécuniaire sera mise en cause (débet) si des opérations ne sont pas appuyées par des justifications suffisantes ;

- de rétablir les formes budgétaires en faisant délibérer l'organe ayant le pouvoir d'autoriser les dépenses ;

- de sanctionner éventuellement le comptable de fait par une amende pour les irrégularité commises.

La gestion de fait n'est pas une sanction disciplinaire.


Éléments constitutifs


Il existe deux faits générateurs à la gestion de fait :


L'ingérence dans l'encaissement de recettes publiques


Percevoir des recettes revenant à un organisme public (une association transparente est un organisme public) à la place du comptable public habilité à le faire est constitutif de gestion de fait.

Ainsi, à titre d’exemple :

- les sommes tirées de la location de salles d'un musée public doivent entrer dans la caisse de ce dernier et non dans celles d'une association des amis du musée.

- le supplément perçu sur le prix des billets d'opéra vendu en " exclusivité " par une association à l’occasion d'une première aurait dû être encaissé par le théâtre et non par l'association. L'association est comptable de fait de ces suppléments.

- une association des amis d'un musée qui encaisse des dons destinés à ce musée sera également en gestion de fait.

- l’encaissement des recettes d’entrée au musée ou de places de spectacles par une association transparente.

- l’encaissement par une association transparente des frais de scolarité ou d’inscription payés par les élèves.

En revanche, une association étroitement liée à un service administratif qui utilise, pour fournir des prestations qui lui sont rémunérées, un personnel qui lui est propre et qui occupe des locaux administratifs qui ont fait l'objet d'une convention et qui assure en contrepartie la gratuité de certaines prestations au profit du service administratif n'est pas dans une situation de gestion de fait. Encore faut-il que cette convention soit légale.


L'extraction irrégulière de deniers publics


L'extraction irrégulière de la caisse publique se fait le plus souvent au moyen d'un mandat fictif : un acte de l’autorité de tutelle, du ministère ou de la collectivité territoriale qui décide de l’octroi des fonds (1) demande au comptable public de payer une somme à une association, une société ou un particulier. Ce mandat de paiement, quoique bien réel, ne correspond pas à la réalité, ce qui implique le qualificatif de fictif. C'est le cas du paiement par une collectivité locale d'un bien qui n'a pas été livré ou d'un service qui n'a pas été rendu.

Application aux organismes subventionnés


La notion de mandat fictif a été étendue aux subventions versées par une collectivité publique, le plus souvent à une association, et qui restent, en totalité ou en partie, à la disposition de la collectivité en cause alors qu'elles sont sensées servir au fonctionnement des organismes qui les perçoivent.

À titre d’exemple :

- subvention versée à un organisme dépourvu de personnalité morale ;

- sommes extraites d'une caisse publique, par une convention de prestation de service (contrat d'étude par exemple) avec une association de complaisance qui laisse ou remet à la disposition de la collectivité publique des sommes reçues en paiement à la suite de facturation fictive ;

- sommes versées par une commune à une association de gestion du théâtre ou au comité des fêtes mais dont il est convenu que l’adjoint chargé de la culture ou le directeur des services culturels a la disposition.


Extension aux associations para-administratives

Dans le cas de ces associations, il y a confusion entre les tâches accomplies par le service administratif et celles de l'association, souvent créée par les agents de ce service pour s'affranchir des règles de la comptabilité publique.

Le juge des comptes s'attache au degré d'autonomie de l'association. Il doit démontrer, pour déclarer une gestion de fait, que l'utilisation des fonds mis à la disposition de l'association para-administrative, par convention ou par prestation de service, relève en réalité de la collectivité qui les lui a versés. La partie prenante n'a en fait aucune autonomie de décision par rapport à la partie versante.
Si, au contraire, l'association subventionnée dispose d'un pouvoir de décision autonome, il n'y a pas de gestion de fait.

L’association administrative présente un certain nombre " d’avantages ".

L’association para-administrative n’aura souvent été fondée que dans le but de s’affranchir des contraintes et des règles de la comptabilité publique et d’engager du personnel sans respecter les règles de la fonction publique. Ces associations sont également souvent créées dans le but de permettre de surpayer des fonctionnaires, ce qui se doublera souvent du délit de " pantouflage ".

Le fonctionnaire en charge de la tutelle se prépare sa pantoufle en subventionnant l’association par laquelle il se fera ensuite embaucher. Il en est ainsi de l’association IFEDEM, chargée d’organiser la formation des enseignants de la musique et de la danse, créée à l’initiative du ministère de la culture et dirigée lors de sa création par Françoise DUPUY, inspecteur de la danse, en charge de l’enseignement auprès de la délégation à la danse du ministère de la culture.

L’association administrative est donc fondée sur une cause ou en vue d’un objet illicite et contraire aux lois. En application de l’article 3 de la loi de 1901, cette association est nulle et de nul effet. Les subventions ou les paiements de prestations à de telles associations sont donc versés à des associations fictives et inexistantes. Dans le cas de la plupart des associations présentées, nous pourrions donc systématiquement être dans une situation de gestion de fait.

Les préfets qui surveillent les bureaux des associations devraient refuser le dépôt de ces associations et en demander la dissolution dès qu’ils en ont connaissance.


Absence d'habilitation

Le comptable de fait est par définition une personne qui effectue des opérations sur des deniers publics sans y être habilitée. Une collectivité publique peut confier une tâche à un organisme privé par une convention qui vaudra titre légal pour encaisser des recettes et effectuer des dépenses, ou les deux à la fois.

La quasi-totalité des associations créées par le ministère de la culture ou des affaires étrangères dans le domaine de la culture n’ont pas de délégation de service public légale.


SAISINE

Plusieurs cas :
- Auto saisine : dans la plupart des cas, la procédure de gestion de fait est ouverte à l'occasion du contrôle d'une juridiction financière (Cour des Comptes ou Chambre régionale de la Cour des Comptes). Ce peut être un contrôle a posteriori des comptes et de la gestion d'un organisme (contrôle d'une association subventionnée) ou un contrôle d'acte seulement (ex. : un préfet saisit pour avis une chambre régionale des comptes à propos d'une convention relative à un marché ou à une délégation de service public et lui demande si la perception d'une redevance par une société privée est constitutive de gestion de fait. S'il y a gestion de fait, la juridiction pourrait statuer directement). C’est par exemple la procédure utilisée par le préfet du Var, qui a demandé à la Chambre régionale des comptes d’effectuer une vérification de la gestion du Théâtre National de la Danse et l’Image de Châteauvallon.

- déclenchement par le ministère public de la juridiction financière (procureur général près la Cour des Comptes ou commissaire du gouvernement près une chambre régionale des comptes) lorsqu'il est informé de faits constitutifs d'une gestion de fait. La marge d'appréciation du ministère public pour prendre un réquisitoire diffère selon que les faits lui ont été transmis par une autorité officiellement habilitée à le faire ou par une autre personne ;

- le procureur général et les commissaires du gouvernement se considèrent comme tenus de prendre des réquisitions dès lors qu'ils sont saisis par les autorités habilitées par les textes à leur donner connaissance de faits constitutifs de gestion de fait.

- lorsque les irrégularités sont communiquées par d'autres personnes (juge administratif par exemple), le ministère public apprécie, après enquête éventuelle de sa part, s'il prend un réquisitoire introductif d'instance.

- le contribuable (pas plus que les élus locaux, comme le maire) ne peut saisir le commissaire du gouvernement. Mais il peut informer le procureur général près la Cour des Comptes qui, lui, a le droit de saisir le commissaire du gouvernement.

La jurisprudence est très pragmatique et fait une place importante au degré d'implication des personnes physiques dans les opérations irrégulières. En ce qui concerne les associations transparentes, la jurisprudence tend progressive-ment à ne plus les inclure dans le périmètre de la gestion de fait. Dans le cas des nombreuses associations satellites du ministère de la culture, ces associations étant presque toutes nulles et de nul effet, leur responsabilité risque de ne pas pouvoir être recherchée. Seuls les dirigeants de droit et de fait de ces associations pourront être mis en cause. Cela concerne systématiquement le directeur statutaire, même s’il n’est pas déclaré.


Sanction


La gestion de fait sur le plan pénal est sanctionnée par l’article L. 433-12 du Nouveau Code Pénal.

Le juge pénal peut également condamner les personnes déclarées gestionnaires de fait à des peines d'amende(2) ou de prison (3).

La gestion de fait rend inéligible. Le code électoral rend en effet inéligibles dans les assemblées locales, les comptables des deniers de ces collectivités(4).

(1) On parle de l’ordonnateur..

(2) Art. 4 de la loi du 31 décembre 1954.

(3) Art. 258 du Code pénal.

(4) Art. 231 pour les conseillers municipaux, 195 pour les conseillers généraux et 340 pour les conseillers régionaux



© Roland LIENHARDT - 1998

 

 
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